terça-feira, 1 de outubro de 2013

APOSENTADORIAS ESPECIAIS - A FALÁCIA ATUAL E O RISCO FUTURO

Por George Evandro Barreto Martins**
Editado por Francisco Cardoso*

Em 17 de abril de 2013 os servidores do INSS foram pegos de surpresa pela decisão unilateral da administração de suspender por tempo indeterminado o trâmite dos processos de aposentadoria dos servidores beneficiados por mandado de injunção sobre aposentadoria especial, conforme noticiado por este blog (vide aqui).

Na ocasião o INSS justificou a conduta alegando que recente julgado do STF havia modificado entendimento prévio, à pedido da AGU, e proibido a conversão de tempo especial em tempo comum. Somente após pressão dos servidores é que o governo passou a adotar o discurso de que o MI 1880 era a tal decisão revolucionária. É uma decisão monocrática do Ministro Teori Zavascki. Uma das melhores definições sobre o perfil do mais novo ministro do supremo está neste link. O MI 1880 está disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=126473938&tipoApp=.pdf

Lendo o texto do acórdão os servidores públicos recebem uma ducha de água fria: "Ainda segundo a jurisprudência firmada no STF, não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Apesar de ser permitida no RGPS, no serviço público é expressamente vedada a contagem de tempo ficto, com fundamento no art. 40, § 10, da Constituição (A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício)".

Em se crendo no Ministro e seus assessores, o STF já tinha jurisprudência firmada sobre o direito de conversão de tempo especial em tempo comum dos servidores públicos. Isso causou imediata espécie: se havia jurisprudência da corte sobre o tema, porque o governo esperou até o MI 1880 para paralisar os processos de aposentadoria especial em trâmite?

O ministro cita como jurisprudência a seguinte decisão monocrática:

“AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO.
1. IMPOSSIBILIDADE DE ASSEGURAR A CONTAGEM E A AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO: ART. 57 DA LEI N. 8.213/1991 PARA FUTURO PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL.
2. INEXISTÊNCIA DO PRESSUPOSTO DE INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DE PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (MI 3875 AgR/RS, Pleno, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 09/06/2011, DJe 03/08/2011)."

O texto da ementa do MI 3875 é diferente do proclamado pelo Ministro Teori Zavascki. Fala-se ali em “impossibilidade de assegurar a contagem e a averbação...para futuro pedido de aposentadoria especial”, o que remete a filigrana jurídica completamente diferente da martelada que é equiparar contagem de tempo especial a tempo fictício. Vamos ao MI 3875 verificar se lá realmente a Min. Carmen Lúcia acatou a tese de que tempo especial é tempo fictício (link):

”O que o Impetrante pretende com o presente mandado de injunção é ter 'a contagem diferenciada do tempo de serviço prestado, em razão de ter laborado, durante todo o período (de 09.12.1980 até os dias atuais), de forma permanente e habitual, em condições de insalubridade, conforme disposto no artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal de 1988' (fl. 12, grifos nossos). 7. O art. 40, § 4º, da Constituição da República não assegura a contagem de prazo diferenciado ao servidor público, mas a aposentadoria especial daqueles que: I) sejam portadores de deficiência; II) exerçam atividades de risco; e III) desempenhem suas atividades sob condições especiais que prejudicam a saúde ou a integridade física, nos termos a serem definidos por leis complementares. Assim, para ser cabível o mandado de injunção, não basta que haja eventual obstáculo ao exercício de direito ou liberdade constitucional em razão de omissão legislativa, mas concreta inviabilidade de sua plena fruição pelo seu titular. Daí porque há de ser comprovada, de plano, a titularidade do direito (no caso, à aposentadoria) e a sua inviabilidade decorrente da ausência de norma regulamentadora do direito constitucional.(...) Portanto, o mandado de injunção seria viável se o Impetrante tivesse demonstrado que dispõe dos requisitos para a sua aposentadoria especial e não pudesse usufruí-la pela ausência de norma regulamentadora do art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição da República. Essa ação constitucional exige, para efeito de cognoscibilidade, a demonstração fática de que a ausência da norma regulamentadora esteja inviabilizando o exercício do direito à aposentadoria especial pelo Impetrante. A não apresentação de atos concretos e específicos que comprovem que o direito à aposentadoria especial estaria sendo inviabilizado revela que o Impetrante é carecedor da ação proposta. 8. Pelo exposto, nego seguimento ao mandado de injunção (art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)” (doc.3)."
Nem abusando da hermenêutica conseguimos extrair deste texto a tese de que tempo especial é tempo fictício. O MI foi indeferido usando de argumentos jurídicos diversos e não menciona em ponto algum do acórdão a tese usada no MI 1880.

O que nos leva a considerar duas explicações: o Min, Teori Zavascki se equivocou ao escolher a ementa de acórdão onde supostamente o STF teria firmado sobre a questão, ou o Ministro fez uso indevido de ementa que trata de tema diverso para dar aura de “jurisprudência consolidada do STF” a uma tese nova, com consequências tectônicas para a administração pública.

Mantemos o entendimento que, houvesse o STF decidido em momento anterior que tempo especial é tempo fictício, o governo teria agido antes; não precisando esperar até o MI 1880 para suspender a concessão de aposentadorias especiais a todos os servidores.

Consulta ao site da AGU revela que ao contrário, o governo ao mesmo tempo em que suspendia todos os atos normativos que regulavam a concessão destas aposentadorias, comemorava vitória em ação onde tinha assegurado a validade de tais normativas: http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateImagemTexto.aspx?idConteudo=236814&id_site=838

No mérito, os advogados públicos argumentaram que os atos normativos impugnados seriam legais e constitucionais, pois foram editados para estabelecer diretrizes gerais, fazer a adaptação dos critérios previstos para o RGPS às peculiaridades do serviço público e orientar as autoridades administrativas sobre a análise de pedidos de aposentadoria especial dos servidores, em razão de reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal em Mandados de Injunção, as quais, além de declararem a mora legislativa na regulamentação do art.40, §4° da Constituição Federal, asseguraram aos servidores públicos vinculados aos RPPS o direito de ter a contagem especial, para fins de aposentadoria, do tempo de serviço prestado sob condições de insalubridade, periculosidade e/ou penosidade, mediante a aplicação integrativa do art. 57 da Lei n° 8.213/91, que trata da aposentadoria especial no Regime Geral da Previdência Social.

Nossa hipótese de uso indevido na redação do acórdão do MI 1880 encontra reforço ao prosseguir na leitura do mesmo e chegarmos ao resumo das teses defendidas pelo Ministro para embasar seu voto:

"4. Em suma, a jurisprudência do STF está assentada nas seguintes diretrizes: (a) enquanto não editada a lei complementar de que trata o § 4º do art. 40 da Constituição, os servidores públicos têm direito à aposentadoria especial de acordo com as normas do Regime Geral de Previdência Social (atualmente os arts. 57/58 da Lei 8.213/91 e arts. 64/70 do Decreto 3.048/99, ou as normas vigentes no momento da prestação da atividade em condições especiais); (b) o mandado de injunção é instrumento apto a afirmar e suprir a referida lacuna normativa, mas não para assegurar, desde logo, a própria concessão do benefício deaposentadoria especial, que deve ser requerido administrativamente; (c) o juízo de mérito, nesses casos, supõe que o impetrante comprove a existência do requerimento e do indeferimento administrativo do benefício, bem como identifique os nomes, cargos e funções dos servidores a serem beneficiados. Ainda, devem ser observadas as seguintes situações específicas: (a) na verificação do interesse processual, incumbe ao impetrante comprovar inicialmente o requerimento administrativo da aposentadoria especial, mas, nos processos já instruídos, presume-se a resistência quando há impugnação ao mérito ou omissão quanto à ausência de interesse por parte dos impetrados, (b) o STF é competente para processar e julgar mandados de injunção impetrados por servidores públicos municipais, estaduais, distritais e federais, (c) a Presidente da República deve obrigatoriamente figurar como autoridade impetrada, (d) o instituto de previdência, entre outras pessoas, não é litisconsorte passivo necessário ao lado da autoridade competente para a elaboração da norma reguladora; (e) os servidores públicos policiais não têm direito ao aproveitamento de outras atividades para a sua aposentadoria, ainda que desempenhadas em condições especiais."
Ora ora, sumiu do resumo das teses usadas no acórdão a tese de que tempo especial é tempo fictício... Uma tese inédita no STF, que cita erroneamente outra decisão monocrática como jurisprudência anterior, e desaparece no final do texto da sentença é usada como fundamento jurídico para impedir todos os servidores públicos federais de se aposentarem usando tempo especial. E vem sendo usada para unilateralmente revisar as aposentadorias já concedidas por mandados de injunção anteriores.

Passamos agora a discutir o que o STF entende por tempo fictício e direito adquirido de contagem de tempo especial: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1870709

"É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que há direito adquirido do servidor público à conversão de licença- prêmio não gozada em tempo de serviço, quando a aquisição ocorreu em período anterior à EC nº 20/98, como no caso dos autos, aplicando-se a hipótese a lei vigente ao tempo da reunião dos requisitos necessários para a conversão. Ademais, a própria EC 20/98, em seu art. 3º, §3º, dispõe que serão ‘mantidos todos os direitos e garantias assegurados nas disposições constitucionais vigentes à data de publicação desta Emenda aos servidores e militares, inativos e pensionistas, aos anistiados e aos ex-combatentes, assim como àqueles que já cumpriram, até aquela data, os requisitos para usufruírem tais direitos, observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal’.
Nesta decisão explica-se que o STF tinha até a chegada do Ministro Zavascki, que tempo fictício são as licenças-prêmios contadas em dobro e outros benesses. Nunca antes na história do STF um Ministro defendeu a tese de que a contagem de tempo especial equivale a tempo fictício.

A mesma decisão nos ensina, citando farta jurisprudência que a EC 20/98 mantém os direitos e garantias vigentes a data da publicação da emenda. Ocorre que imensa maioria dos processos de conversão de tempo especial em tempo comum versa sobre tempos de trabalho anteriores a 1998. Assim, ainda que acatássemos a insólita tese de que tempo especial é tempo fictício, os efeitos práticos de tal postura seriam nulos, porque o direito a conversão dos tempos especiais anteriores a EC 20/98 permaneceria.

Merece atenção comentar que, por mais inovadora que seja a tese mencionada de relance no MI 1880 e que o governo vem se dedicando com tanto zelo a pôr em prática, a mesma não possui jamais o condão mágico de reverter a coisa julgada. Os beneficiados pelos mandados de Injunção anteriores têm assegurados a aplicação das regras da lei 8213, inclusive a conversão de tempo especial em tempo comum.

Talvez o verdadeiro motivo de o governo ter se lançado nessa cruzada contra os aposentados e aposentáveis seja outra decisão da justiça. Não no STF, mas no Conselho de Justiça Federal, que dias após o MI 1880 porém semanas antes do governo suspender os processos de aposentadoria especial, editou a resolução 239/2013:



"Dispõe sobre a regulamentação, no âmbito do Conselho e da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, do cumprimento das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em ações de mandado de injunção que determinem a aplicação da Lei n. 8.213/1991 na análise de pedidos de concessão de aposentadoria especial e de conversão de tempo de serviço prestado em condições especiais em tempo de serviço comum."
(...)
" Art. 10. O tempo de serviço público prestado em condições especiais poderá ser convertido em tempo de serviço comum, utilizando-se os fatores de conversão de 1,2 para a mulher e de 1,4 para o homem. Art. 11. O tempo especial convertido poderá ser utilizado nas regras de aposentadoria previstas no art. 40 da Constituição Federal, na Emenda Constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003, e na Emenda Constitucional n. 47, de 5 de junho de 2005. (...) Art. 12. O tempo de serviço especial convertido em tempo de serviço comum poderá ser utilizado para revisão do ato de aposentadoria e concessão de abono de permanência, quando for o caso, e segundo expresso em pedido do servidor ativo ou inativo. Parágrafo único. Os efeitos financeiros decorrentes da revisão do ato de aposentadoria ou da concessão do abono de permanência retroagirão à data da decisão do mandado de injunção que beneficie a categoria integrada pelo interessado(...)"
O CJF não apenas firmou jurisprudência sobre o direito a conversão como ainda assegurou o pagamento retroativo dos abonos de permanência dos servidores que já cumpriram as condições para a aposentadoria, mas ainda estão trabalhando porque o governo vem procrastinando os processos. Um ponto comum entre o MI 1880 e a resolução 239/2013 é que ambos os texto exigem o requerimento administrativo da aposentadoria e sua negativa como pré-requisitos para a admissibilidade da ação judicial. Não é à toa que menos de 48h após a publicação da res. 239/2013 o governo ordenou a paralisação do trâmite de todos os processos de aposentadoria especial, como os requerimentos parados os servidores ficam sem poder discutir judicialmente suas aposentadorias.

Compreendemos que os pontos acima não esgotam o debate da matéria, mas nos ajudam a contextualizar o que está ocorrendo com os servidores federais:

1) O governo deseja segurar todas as categorias e carreiras na ativa o maior tempo possível;

2) O MI 1880 suposta base jurídica para a manobra menciona tangencialmente a tese de que tempo especial é tempo fictício e quando a menciona, cita erroneamente outras decisões do STF sobre matéria diversa.

Ainda que o MI 1880 dê inicio a entendimento novo no STF sobre a conversão de tempo, tal novo entendimento não poderá anular a coisa julgada dos MI anteriores.

Ainda que o STF decida que o MI 1880 anula a coisa julgada, a maioria dos tempos especiais em análise nos processos paralisados trata de atividades especiais anteriores a EC 20/98, e, portanto a conversão de tempo especial em tempo comum desses períodos está assegurada, tanto no texto da EC 20/98 quanto na jurisprudência do STF.

Ao adiar essas aposentadorias o governo presta um desserviço a sociedade, pois cria uma bola de neve em abonos de permanência retroativos que a res.39/2013 do Conselho de Justiça Federal assegura o pagamento aos servidores hoje beneficiados pelos mandados de injunção.

Se o governo conseguir que a tese nova do Ministro Zavascki ganhe adeptos no STF, de nada adiantaram os PL hoje em discussão no congresso sobre a regulamentação das aposentadorias especiais dos servidores públicos, uma vez que a tese do Min Zavascki é de que a própria CF veda a conversão de tempo especial em tempo comum, o que tornaria os PLs atuais inconstitucionais. A luta não é no parlamento, é nos tribunais.

Recentemente este BLOG noticiou que oficiosamente o MPOG determinou aos RH, incluso os do INSS, que deixem de sobrestar processos fundamentados em decisões judiciais (link). Apesar disso, muitos RH ainda se fazem de moucos. A decisão do MPOG se deve à ação das varas federais, submetidas ao CJF, ordenando execuções contra dirigentes que se recusam a cumprir suas ordens.

Porém se vier do STF entendimento em contrário, poderemos esquecer o CJF e, pela toada, poderemos em breve entregar a faixa presidencial ao Presidente do STF, na República Judicialista do Brasil.

* Perito Médico Previdenciário de São Paulo e Editor do Blog Perito.med
** Perito Médico Previdenciário em Mato Grosso do Sul e Editor do Blog do George Martins.

Um comentário:

aldofranklin disse...

Vezes o indivíduo faz uma analise fria sem se apegar aos bastidores!
Companheiro é o seguinte:
Todo esse Lero-Lero é so pra segurar a Peritada e evitar a debandada e prejudicar a Reeleição de Dilma! As vezes tb o Ministro precisa "dar uma força" pois as vezes é um familiar, um parente, um amigo, que tá precisando de uma indicação politica...
Aqui é Brasil, é assim que funciona, na base da troca, dos conchavos, pra atingir os objetivos!
E outra coisa, vc acha que esses Procradores fazem isso por que?
As vezes é uma promoção, uma indicação, uma transferência...