quinta-feira, 28 de março de 2013

Análise dos efeitos práticos das alterações conceituais que se constituem em requisitos para o direito ao BPC através do tempo



Ao meu ver a única mudança DE FATO, teórica e pragmática, que ocorreu no enunciado do conceito de deficiência/incapacidade constante do artigo 20, parágrafo 2 da lei 8742/93, a LOAS, foi aquela relativa à exigência - que antes não havia - de que a deficiência/incapacidade fosse julgada como sendo de longo prazo, ou melhor dizendo, que não fosse estabelecido o seu curto prazo, mudança esta aduzida em 2011 e 2012 com a nova legislação, que promoveu mudanças em alguns artigos da lei original.

Realmente houve uma nova "roupagem" dada ao parágrafo 2 do artigo 20 com a incorporação na LOAS do conceito formulado na Convenção dos Direitos Humanos, que depois virou Decreto nacional, a posteriori incorporado na aludida Lei.

Utlizo a palavra "roupagem" porque, pragmaticamente, no meu entendimento (já firmado desde antes que o mencionado conceito legal sofresse alteração), nada mudou.

Como vimos a LOAS não deixou de existir e nem foi revogada, apenas incorporou uma maneira mais "requintada", mununciosa, detalhada de conceituar o que seria deficiência/incapacidade.

 E, ainda que a LOAS não tivesse sido revogada (e continuasse, hipoteticamente, com a mesma conceituação de 93) não haveria CONFLITOS CONCEITUAIS entre o disposto na lei 12470 de 2012 e o disposto na lei 8742/93.

 De forma que, conquanto persistisse o conceito presente na lei 8742, em sua forma originalmente concebida, a mesma não necessitaria ter sido revogada para que a sua modificação - a lei 12470 - especificamente no que tange o artigo objeto desta apreciação, pudesse estar valendo, de forma ainda que concomitante, posto que não introduz nenhum dispositivo que contradite ou que seja uma afronta ao conceito original já existente naquele artigo.

 Na verdade trata-se da mesma coisa, dita de outra forma, como que se uma lei "apenas" detalhasse, com palavras rebuscadas, procurando enfatizar a visão social, o conceito da outra lei, que já existia, de forma genérica, mas que não estava disposto exegeticamente, de maneira literal, denotativa, no conceito original. De tal forma que, ao meu ver, um conceito não é nada mais do que o detalhamento do conceito do outro conceito, como se fosse sua tradução. Explico.

A LOAS original, em seu parágrafo segundo do artigo 20 assinala, in verbis: " ...pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para o trabalho e para a vida independente ".Já a modificação do parágrafo 2 feita pela lei 12470 assinala: "...pessoa com deficiência: aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. ".

Faço, antes de explicar, e já explicando, a crítica de que a lei confunde e mistura no conceito de pessoa com deficiência (tanto na origem quanto nas modificações) o que seria o conceito de INCAPACIDADE, não fazendo uma distinção.

Veja que a lei diz que a pessoa com deficiência é aquela com incapacidade, equivalendo uma à outra coisa.Ora, deficiência, ao meu ver, é algo distinto de incapacidade; no meu entendimento deficiência equivaleria à doença, que pode ou não causar maior ou menor incapacidade (se fôssemos fazer uma analogia com o B31, por exemplo).Só que a conceituação da lei, seja na LOAS original, seja em sua última versão, mistura ambos conceitos, fundindo-os em um só.

A versão atual da lei (que se utilizou do conceito aprovado na Convenção) diz que pessoa com deficiência é aquela que " tem impedimentos de longo prazo, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir...".Em minha cabeça (é o modo como penso o raciocínio pericial) deficiência seria apenas este trecho do conceito: " pessoa com deficiência é aquela que tem alterações estruturais (organo-funcionais) de natureza física, mental, intelectual ou estrutural ".Ponto final.Colocar a palavra "IMPEDIMENTOS" para iniciar a conceituação do que seria uma deficiência é MISTURAR completamente o que é deficiência do que PODERIA ser uma incapacidade causada por esta própria doença ( aí sim irá depender da interação com as barreiras do meio ambiente, dos fatores pessoais (que inclusive nem constam do conceito e nem do instrumento-BPC-INSS).

Utilizar a palavra "impedimentos" já entra na seara de julgar o valor da incapacidade, cotejando-a com a deficiência existente.É por isto que nos primeiros parágrafos deste texto grafei a expressão deficiência/incapacidade como sendo algo em conjunto (porque a lei não separa as coisas).INCAPACIDADE para mim poderia ser traduzido por parte da oração da modificação feita na nova lei, ou seja: "INCAPACIDADE seria, aí sim, IMPEDIMENTOS (seja de longo prazo ou não) decorrentes de uma DEFICIÊNCIA ôrgano-anatômica, e resultantes da interação com diversas barreiras, que podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas".

Agora chego ao ponto pretendido,a fim de demonstrar a minha postulação acima, ou seja, quando a lei original assinalava: "deficiência é a incapacidade para trabalho e vida independente", o conceito anatomo-orgânico do que seria deficiência ficou tão implícito , que foi " engolido " pelo legislador e/ou pelo interpretador e/ou operacionalizador da lei, a tal ponto que sublimaria (não que tenha, de fato, sublimado), na sentença da ACP do BPC-LOAS do Acre, a necessidade sequer de que houvesse qualquer deficiência sob um prisma anátomo-orgânico, tornando equivalente a mera deficiência de recurso financeiro à incapacidade para trabalho ou vida independente.Ou seja, poder-se-ía chegar a um entendimento, quiça um pouco forçado, de que o egrégio Juiz teria constatado, jurisprudencialmente, que a hipossuficiência financeira poderia abstrair da necessidade de existirem alterações anátomo-orgânica para o fim de que se cumprisse o requisito delineado no conceito ora apreciado, em síntese, abstraindo a necessidade de constatação da presença de alguma forma de deficiência, seja ela física, metal, sensorial ou outras (que depois integrou, mais explicitamente, a alteração legal) para que a pessoa fosse avaliada e julgada incapaz.

Neste caso uma exegese do parágrafo 2 do artigo 20, remetê-lo-ía integralmente ao parágrafo 1 do mesmo artigo da LOAS, tornando-o, de certa forma, se assim o fosse, redundante.

Se por um lado o teor da sentença prolatada na ACP-BPC/LOAS tencionava afrouxar o excessivo rigor da interpretação restritiva existente à época (que todos nós nos lembramos também), ou seja, de que somente quem fosse uma samambaia (inválido) teria direito àquele benefício, por outro lado, poderia facultar, de forma diametralmente oposta, uma outra face da percepção do legislador da matéria, desta feita afrouxando em excesso o excessivo rigor de outrora.

Se assim o fosse, seria necessário, então, um meio termo e , sobretudo, uma "clareza" maior dos conceitos e de sua vinculação legal ao benefício, que acho que é o que foi tentado em 2012.
 
Mas, eu nunca perdi o foco de quais seriam os critérios do BPC, que tem como premissa a obrigatoriedade da constatação de uma deficiência física, mental ou outras, as quais podem ou não gerar uma incapacidade, após consideração e interação com os demais fatores sociais coletivos e pessoais, barreiras e facilitadores.

Portanto, quando a lei diz agora que, em outras palavras, incapacidade é um impedimento (vou esquecer o longo prazo por um momento) que depende da interação com os vários facilitadores ou barreiras do meio e que isto é o que enseja a concessão do benefício, para o meu entendimento não teria havido mudança nenhuma em relação ao enunciado na LOAS já em 93, ou seja, de que para conceder o benefício a pessoa com deficiência tem que estar incapaz para trabalho e vida independente.

É por isto que falo da "roupagem" de um conceito em relação ao outro, já que, no meu entender, ser incapaz é e sempre foi algo complexo, multifacetado, que engloba não só os aspectos físicos, mentais e funcionais, como também os aspectos sociais, de relações da pessoa consigo mesma e com o mundo que a cerca.

O que este novo conceito da lei fez, aduzindo da Convenção o enunciado, foi apenas destrinchar mais o que seria "incapacidade", foi conceituar, fractalmente, um conceito que já existia (parágrafo 2 artigo 20 – LOAS). Deficiência e incapacidade são entendimentos dinâmicos e , em que pese todo avanço havido de 93 até hoje, acredito que ainda não se modificou muita coisa em termos PRAGMÁTICOS no que tange aos conceitos de deficiência e incapacidade, simplesmente porque não é possível generalizar nenhum conceito de modo a revestí-lo, pragmáticamente, com uma aplicabilidade ampla e irrestrita, eis que cada indivíduo possui a sua peculiar, subjetiva e complexa trama de variáveis em mutante interação com o meio interior e exterior em que vive, não sendo possível jamais reproduzí-la, vivenciá-la, cotejá-la ou mesmo entendê-la.

Afinal, incapacidade sempre foi algo muito complexo e relativo, desde sempre, a única diferença é que nunca estiveram expostos de maneira explícita e detalhada na lei em 93.Em resumo: o conceito de 93 é igual ao de 2012, só que menos elaborado.Um conceituou e traduziu o outro.

E é exatamente porque acho que o conceito atual, apesar de "badalado" e tido como o mais avançado, nada mais é do que algo que muita gente já entendia há muito tempo, mas que não estava expresso literalmente em lei.E mais: e é exatamente por isto que acho este conceito, mesmo o de 2012, retrógrado e já ultrapassado.Primeiro, porque falha em aspectos técnicos, ou seja, funde-se deficiência e incapacidade numa mixórdia só, inclusive colocando duração de dois anos dentro do conceito de incapacidade (como se estar incapaz por menos de 02 anos não fosse também uma incapacidade).

O avanço que houve foi que se antes interpretava-se o enunciado de maneira restritiva total, agora a interpretação tornou-se relativa (na verdade restringiu-se a possibilidade de se fazerem quaisquer grandes interpretações e exegeses), admitindo que uma incapacidade parcial fruto de uma deficiência parcial (avaliada por médico e assistente social), levando em conta todas as nuances de incapacidade (que sempre existiram, mas nem sempre eram consideradas, talvez porque não operacionalizável à época) para a concessão do BPC.

Entretanto, desde 2009 já tínhamos este entendimento bem como já podíamos operacionalizar pragmaticamente o mesmo através do instrumento-BPC_INSS.Neste caso a lei de 2012 veio apenas a reboque do que já existia em termos pragmáticos.

Ademais, sou crítico ao enunciado da lei quando esta conceitua a pessoa com deficiência/incapacidade como aquela que tem impedimentos os quais, interagindo com barreiras, podem obstruir a sua participação "em igualdade de condições com as demais pessoas".

Penso que este conceito teria que evoluir para considerar a própria pessoa como uma base de comparação de si própria, levando-se em conta o passado e o presente, e não SOMENTE comparando-a com a demais pessoas, ou seja, deveria ser considerado o que a própria pessoa possuía de CAPACIDADE E PARTICIPAÇÂO antes de tornar-se incapaz (nos casos em que esta não foi congênita ou hereditária).Digo isto porque comparar com as demais pessoas é muito vago.Com quais pessoas? De qual grupo? Qual o parâmetro de comparação com estas demais pessoas?

Ora, se compararmos um deficiente grave que more, de favores, em região da cidade classe A ( mas sem renda), embora com toda acessibilidade, apoio familiar, com postura pessoal altiva e ativa na vida e nenhuma barreira ambiental e formos compará-lo com um deficiente leve que more em uma região mais pobre da cidade, com todas barreiras possíveis e imagináveis, sem apoio familiar nem social, com postura derrotista diante da vida e dos problemas, sem resiliência nenhuma, NÃO SE PODERIA DIZER que o que tem deficiência grave teria obstruida sua participação em igualdade de condições com as demais pessoas, sem saber de quais pessoas está-se falando.

E se for esta pessoa com MENOR deficiência e outras parecidas a ela do exemplo que citei?Têm menor deficiência, porém não têm obstruída sua participação EM IGUALDADE de condições com as demais pessoas, se as "demais pessoas" não sabemos quais são, se são apenas um ideal conjecturado (que o conceito não esclarece) de "normalidade"(imagino).Mas, o quê seria esta normalidade (se assim fosse de fato)?

As demais pessoas então seriam uma média de todas as pessoas da sociedade? Como seria então esta média?No exemplo que citei acima: se considerarmos "as demais pessoas" como aquelas com situação precaríssima de vida (acesso, pessoal e meio) e as formos comparar com aquelas com ótima condição de vida (ainda que estas com maior deficiência física, mental ou outra), talvez estas últimas não terão obstruída sua participação em comparação com "as demais pessoas" (mesmo tendo deficiência mais grave).O contrário do raciocínio também é verdadeiro.

Outra crítica minha é quanto à subordinação destes conceitos (complexos e não totalmente abrangentes) ao instrumento que usamos no trabalho para fazer perícia.Por exemplo, a tabela combinatória é falha em muitas situações (indo de encontro ao conceito atualizado pela lei) quando não permite (na tabela combinatória de resultados) que uma pessoa que tenha deficiência leve possa ser enquadrada na lei e ter direito ao benefício.Ora, por quê não? Não estaria errado?

Senão vejamos: existirão pessoas com deficiência leve que terão sua participação na sociedade obstruída, após interação com diversas barreiras, em comparação com as demais pessoas! Ora, encaixar-se-íam perfeitamente no conceito de deficiente/incapaz e por qual razão não teriam o direito?O instrumento não permite, simples assim, porque foi construído para não permitir, simples assim, mas não está errado?!.

Existem pessoas que possuem baixa deficiência, mas que não têm forças para progredir e estão obstruídas devido às barreiras (inclusive pessoais: outra falha do instrumento que não considera as questões pessoais, retiradas da transposição da CIF para facilitar sua construção), em comparação com as "demais pessoas".

Em resumo: o assunto é extremamente complexo e se formos pensar em tudo pode dar um nó na cabeça e poderíamos ir de um extremo interpretativo a outro do conceito, sem chegar a uma conclusão, visto que esta é única e pessoal e o conceito é amplo e irrestrito.No fundo eu penso que poder-se-ia até chegar ao seguinte ponto deste extremo (conforme disposto "puramente" na Carta Magna): basta comprovar que há deficiência, não importando seu grau, para que alguém tivesse direito ao benefício, não tendo que ponderar que/se esta seria leve, moderada ou grave.Poderia até dispensar os peritos desta avaliação em tal cenário.

Se pensarmos bem, chegaremos à inevitável conclusão: quem é pobre, financeiramente falando, já tem sua participação obstruída em relação às demais pessoas - neste caso eu consideraria estas pessoas (a fim de ter base de comparação) como aquelas que têm tudo o que o mundo oferece de útil e utilizável à sua disposição, em nossa sociedade hoje em dia, de forma razoável - (sem precisar ser rico ou perdulário), em termos de ações, serviços e materiais.

E, pensando assim, creio que bastaria constatar uma deficiência em alguém pobre (que a lei já define bem quem seja), para ensejar direito ao benefício.Para isto seria preciso conceituar melhor quais seriam estas "demais pessoas" (a própria pessoa não estaria entre as demais ?) e modificar o instrumento nosso de avaliação no INSS.

Por tudo isto concluo que o conceito é apenas uma nova roupagem ao velho conceito de 93 da LOAS, e que, embora pretenda incluir muitas pessoas, acaba não sendo eficaz em fazê-lo, posto que permanece da mesma forma amplo, genérico, permitindo várias e não claras interpretações e possivelmente, por isto mesmo, excludente.

O novo conceito, por outro lado, aparenta trazer a vantagem de excluir, explícitamente, a palavra "trabalho" em relação à avaliação da incapacidade.Digo explícitamente, porquanto, na verdade, não houve exclusão nenhuma, eis que englobada no conceito mais detalhado de incapacidade (ou obstrução de participação), o qual, embora não cite explicitamente o trabalho como outrora, acaba albergando-o da mesma forma, com a diferença de que não há mais a exigência do parâmetro (muitas vezes absurdo do conceito antigo) de não saber-se com qual trabalho ou gesto laboral fazer a análise pericial sob o viés da incapacidade.

Entretanto, tal vício não foi eliminado, já que, ao contrário de deixar explícito UM só gesto laboral imaginário, às vezes o último de há muitos anos exercido pela pessoa, agora torna-o mais amplamente genérico, já que a base de comparação seriam as "demais pessoas", ou seja, novamente vem a dúvida de quais estas seriam.Conclusão: em tese deixamos de analisar o trabalho/gesto laborativo único (ideal, às vezes inexistente) de antes (LOAS 93) para podermos avaliar a obstrução de participação na sociedade de TUDO (inclusive de um trabalho ou de múltiplos trabalhos, igualmente idealísticos), com base em uma base complexa de comparação.

No fundo esta exclusão foi apenas aparente, já que ao avaliar a obstrução de participação social de qualquer um, é inevitável não poder descartar o trabalho como um dos elementos de participação de qualquer um dentro da sociedade.E no caso atual da Lei, se por um lado ela o exclui explicitamente do conceito, por outro, generaliza-o tão amplamente que chega a recolocá-lo tão vagamente como era feito outrora, acabando, por assim dizer, no mesmo lugar de antes.

Ao fim, se fôssemos relativizar em demasia o conceito de deficiência / incapacidade para apurar o enquadramento no direito à percepção do BPC, considerando ser o Brasil um país onde grande parte da população é de pobres e miseráveis (excluída), e ainda considerando que as estimativas dos estudiosos dão conta de que dezenas de milhões de pessoas teriam algum tipo de deficiência, não correr-se-ía o risco de alcançar-se um resultado final pragmaticamente igual se, ao invés de conceder o BPC individualmente para cada cidadão após um burocrático procedimento de avaliações, o governo resolvesse distribuir esta renda indistintamente para toda a população pobre, já que estamos em um governo populista e socialista, por exemplo, através do aumento do bolsa-família?

Ou melhor: ao invés de dar recurso financeiro individualmente para cada cidadão porque as barreiras sociais e comunitárias são muito fortes e às vezes intransponíveis, não seria mais profícuo se o governo fizesse a sua parte no sentido de prover o mesmo recurso financeiro com o intuito de remover ou atenuar estas barreiras sociais enfrentadas por todos os indivíduos?Por exemplo, se uma barreira social é a falta de escola e de transporte comunitário, de quê adiantaria conceder o BPC para o indivíduo se esta deficiência não lhe pertence, se é uma deficiência do governo?

De quê adianta conceder o benefício se a barreira continuará existindo?Não teria sido melhor investir na queda da barreira?Não seria melhor o país derrubar a principal barreira ao seu desenvolvimento que é a falta de educação, do que manter os cidadãos sem acesso à mesma, às vezes pensamos até que deliberadamente, somente para justificar a concessão de um benefício, que o tornará eternamente prisioneiro de uma deficiência que não lhe pertence?

Não seria, em grande parte, o BPC um tampão para manter alguns indivíduos condenados à sua deficiência ou deficiência do governo em fazer o que lhe cabe a fim de atenuar ou eliminar as incapacidades advindas de deficiências? Em suma: não é melhor agir republicanamente para retirar a coletividade da incapacidade do que condenar individualmente o cidadão por ter nascido deficiente, mas não necesariamente incapaz?Não seria mais desejável e mais efetivo, ao invés de "premiar" a deficiência, investir para diminuir as barreiras que aumentam as consequências e impedimentos sociais de alguém ser um deficiente?

Um comentário:

aldofranklin disse...

Resumindo:
A Lei 12470 introduziu um lero-lero, umas palavras bonitas e quem escreveu nao sabe o que é incapacidade e deficiência, coloca tudo numa sacola só!
Cm os juízes agora, se vc for feio já é suficiente pra pegar um beneficio!
Exemplo pratico: família de 6 integrantes, um casal e 4 filhinhos que reside na favela, com gato na tv, na energia e na água, pleiteia um beneficio pra cada familiar e por fim todos ganham o seu LOAS! A renda familiar vai a quase R$ 4 mil e nao há mais necessidade de trabalhar! Basta ser feio! Nao precisa ser manco ou cego!